本案如何定性（2）

《解释》第十一条规定：违反国家规定，出版、印刷、复制发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定以非法经营罪定罪处罚。该条规定的就是上述“内容非法”再分类中的后者。《解释》第十二条、第十三条区分个人实施与单位实施，对出版内容非法的出版物构成非法经营罪的，做出了量刑标准的规定：个人经营图书2000册以上的属“情节严重”，经营图书5000册以上的属“情节特别严重”；单位经营图书5000册以上、15，000册以上分别属于“情节严重”、“情节特别严重”。

自2011年2月起，被告人杨某与其丈夫申某（另案处理）在未取得印刷经营许可证的情况下，租用某地房屋作为厂房，成立一无名装订厂，承接图书装订业务，后于同年4月12日被查获，当场扣押图书11，040册。经鉴定，其中8040册为非法出版物，另3000册经鉴定为正版书籍。涉案图书已被某市新闻出版局收缴。

三、评析意见

所谓程序非法，根据《解释》第十五条以及《条例》的有关规定，是指非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，从而产生的出版物。具体说来，一般有下列几种情形：未取得出版、印刷等行业的经营许可而从事出版、印刷业务；未取得合法书、刊号而出版图书、期刊；伪造、假冒出版单位名称或者报纸、期刊名称出版出版物；未取得委托印刷合同而印刷；等等。

二、争议焦点

《解释》第十五条规定：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的，构成犯罪的，可依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。该条规定的就是上述“程序非法”的非法经营出版物的行为。从非法出版物的内容上看，仅仅“程序非法”的出版物内容是健康、合法的，其社会危害性仅仅是扰乱市场秩序，不像“内容非法”的非法出版物，对社会另有其他危害。因此，《解释》在对这类“程序非法”的非法经营出版物行为进行量刑时，规定达到第十二条、第十三条规定的“情节特别严重”的数量标准时，才可以非法经营罪定罪处罚。也就是说，《解释》对“内容非法”和“程序非法”两种情形是区别对待的，对“程序非法”的非法经营出版物的行为，量刑时按照“内容非法”的量刑数量标准降一档使用，即“程序非法”的非法经营出版物的行为，个人经营图书5000册以上、单位经营图书15，000册以上，方属于非法经营罪的“情节严重”，予以定罪处罚。

本案的争议焦点是对非法出版物“内容非法”与“程序非法”如何进行认定？

本案中，被告人杨某未取得印刷经营许可证而印刷图书，图书内容均为环保方面的法律法规、中小学校长工作手册以及《国富论》等经济学经典书籍，内容上并无任何违法之处，属于典型的程序非法。其并不是正规的印刷单位，属于个人行为，按照《解释》规定的量刑标准，“程序非法”的情况下，个人经营图书5000册以上，属于非法经营罪的“情节严重”，应当判处五年以下有期徒刑，并处罚金。

根据《解释》以及《国务院出版管理条例》（以下简称《条例》）的有关规定，这些非法内容主要包括：煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，危害主权、领土完整；泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益；歧视、侮辱少数民族，煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯；宣扬邪教、迷信；公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人；宣扬淫秽；其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的内容。

（一）非法出版物的再分类

根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），非法出版物可以分为两类：内容非法和程序非法。所谓内容非法，即出版物中的文字、图片等所表现出来内容为法律所禁止，书雨不得公开出版之列。

（二）非法经营罪的量刑区别

其中，上述内容非法的出版物又可以再分成两类，笔者将之概括为：以其他罪定罪处罚的内容非法以及以非法经营罪定罪处罚的内容非法。前者，根据非法内容的不同，可以下列罪名定罪处罚：煽动分裂国家罪；煽动颠覆国家政权罪；故意（过失）泄露国家秘密罪；出版歧视、侮辱少数民族作品罪；利用邪教组织、迷信破坏法律实施罪；侮辱罪；诽谤罪；制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪；等等。后者包括宣扬赌博、暴力或者教唆犯罪，危害社会公德或者民族优秀文化传统，扰乱社会秩序，破坏社会稳定等内容的以及法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的，以非法经营罪定罪处罚。后者的显著特征有二：（1）刑法以相关司法解释没有对出版这些内容的出版物规定非法经营罪以外的具体罪名，排除了其他罪名的适用。（2）这些出版物的内容为法律、行政法规和国家规定所禁止，这些出版物属于“禁书”。司法实践中，出版物中对前任或者现任国家领导人的传闻、逸事进行描绘，，对将来的国家领导人进行预测，对国家重大政治活动进行预测、评论等，都属于禁止之列，属于上述“内容非法”再分类中的后者。